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离婚损害赔偿制度是我国2001年修改《婚姻法》时的一个亮点，它是在众多期待的目光中出台的，有人也称之为婚姻感情伤害赔偿制度。这一项赔偿制度，是一项过错惩罚与损害相结合的救济制度，通过强制过错一方对无过错一方给予经济赔偿的方式，以保障无过错一方离婚后得以弥补因对方过错造成的损害。但具体的操作以及赔偿数额，具体标准，全国尚无统一规定，各地实践中对此都是按自己的实践经验办理。下面，就我国离婚损害赔偿制度的规定，执行现状及存在的问题与对策予以简单评析，以期抛砖引玉。 一、我国对离婚损害赔偿制度的法律规定。 关于我国的离婚损害赔偿制度主要规定于《婚姻法》第46条，该条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”重婚，指的是根据我国法律规定构成重婚罪的情况，违反了我国的一夫一妻婚姻家庭制度，导致离婚的。家庭暴力，指的是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。什么是“有配偶者与他人同居”呢？最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）规定：“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”“损害赔偿”的项目，该司法解释也做出了规定，包括物质损失和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。 是不是只要一方有《婚姻法》第46条规定的重婚、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，无过错方就可以向过错方主张损害赔偿呢？并不是那么简单。我国的婚姻感情伤害赔偿之所以又叫做离婚损害赔偿，正是基于有过错方有了前述过错行为，导致了离婚的，才应该给予损害赔偿，如果夫妻双方不离婚，过错方就是有《婚姻法》第46条规定的情形，也不产生赔偿的问题。因此，最高人民法院关于《婚姻法》适用有关问题解释（一）规定，承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。在离婚诉讼中，如果人民法院审理认为当事人夫妻感情并未完全破裂，还没有达到离婚的程度，则有可能判决不准离婚，在判决不准离婚的案件，因为没有达到“导致离婚的”这一程度，对当事人的离婚损害赔偿请求同样不予支持。说的简单点，婚没判离，损害赔偿也得不到支持。所以，对于那些过错方有《婚姻法》第46条的情形的，如果双方不提出离婚，无过错方单独依据该条主张损害赔偿的人民法院更不会支持，连案件都不会受理。 同时，最高人民法院还规定，人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。而且，在适用《婚姻法》第46条时，还应当区分不同的情况，做出不同的处理。一是符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定，对过错方的过错行为提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；二是无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚，也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；三是无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时无过错方未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。 二、我国离婚损害赔偿制度的执行现状。 在2001年《婚姻法》修改后，2002年8月，中国法学会对离婚损害赔偿制度的执行情况做过调查，在北京、哈尔滨和厦门，司法实践中适用离婚损害赔偿的案例很少。在哈尔滨的100件离婚案件中，共有24件提出离婚损害赔偿，但是没有一件获得法院支持。主要原因是证据不足；一是认定家庭暴力证据不足；二是认定遗弃证据不足；三是认定与他人同居证据不足。在厦门，一共调查了近400个案例，仅有4个案件记载了离婚损害赔偿的具体诉讼请求和审理结果。这4个案件的请求权行驶人均为妻子，其中1个案件以一方有法定恶习屡教不改为由诉请赔偿；2个案件以《婚姻法》第46条中未明文列举的所谓“其他理由”诉请赔偿；1例以配偶与他人同居为由诉请赔偿。审理结果显示，仅有1例获得人民法院支持。 2001年5月到2002年5月，北京市怀柔区人民法院共审结离婚案件417件，其中提出损害赔偿请求的257件，但实际判决支持赔偿请求的只有3件，占提出损害赔偿请求的1.17%，赔偿额为2万元，均为婚外同居引起的离婚案件。而到2003年底，北京市朝阳区人民法院，石景区人民法院没有判过一例离婚损害赔偿案件，海淀区人民法院，西城区人民法院，宣武区人民法院和北京市第一中级人民法院也只有1例到几例。 三、我国现行离婚损害赔偿制度存在的问题及对策。 离婚损害赔偿制度的确立，体现了对婚姻家庭中弱者和无过错方的法律保护，是我国《婚姻法》修改中的一重大突破，使我国的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。但是，这项制度在我国是一项新生事物，因而不可避免的存在一些问题。在这里，笔者仅对我国现行离婚损失赔偿制度存在的一些问题及对策谈一下自己的肤浅认识和看法。 （一）请求权主体范围太小。 根据《婚姻法》第46条的规定，只是无过错方配偶才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。这里的无过错方是指没有实施《婚姻法》第46条规定的四种法定过错行为即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员而导致离婚的行为。而司法实践中，往往被实施家庭暴力，虐待、遗弃的受害人并不限于无过错的受害配偶其他家庭成员同样易成为受害人，他们也有权对过错行为的实施者提出损害赔偿请求权。如果把他们剥离开去，让他们另案起诉，则不利于当事人参加诉讼，更不利于对每一个家庭成员的充分保护，同时也不利于人民法院对婚姻家庭案件的审理方便。因此，应当允许无过错配偶之外的其他受害家庭成员作为有独立请求权的第三人参加诉讼。 （二）赔偿义务主体只是有过错的配偶一方，没有包括第三者。 根据法律规定，男女双方依法登记领取结婚证即是夫妻，夫妻则应根据婚姻家庭的自然法则，共同行使一系列权利，互相履行法定的、道德的义务，包括互相忠实，互敬互爱、互谅互让等等。夫妻的这些权利义务不是随心所欲的，而是要受到法律保护与制约的。婚姻家庭权利是受宪法保护的一项权利，我国宪法规定婚姻家庭受法律保护。而现实生活中出现的“第三者”现象，已经严重危及我国婚姻家庭的稳定，不论这所谓的“第三者”是否从主观上有无破坏婚姻家庭的故意，只要他（她）明知他（她）人有配偶而与之结婚、同居、通奸的影响了他人婚姻家庭的稳定，伤害了无过错的另一方，都应纳入赔偿义务主体。当然，受蒙蔽受欺骗的所谓“第三者”除外。 因此，第三者故意破坏婚姻家庭稳定的应当在有损害赔偿的离婚案件中做为第三人参加诉讼，如经人民法院审理属实的应与有过错的配偶方共同对无过错的配偶一方承担损害赔偿责任。 （三）离婚损害赔偿范围过于狭窄。 目前，我国《婚姻法》第46条列举了四种法定可以请求赔偿的过错行为，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。但现实生活中离婚的原因非常复杂，这几种情况下才给予损害赔偿远远不足以保护弱者一方或无过错一方的合法权益，有待进一步扩大赔偿范围。比如，一些人长期好逸恶劳，好吃懒做，成天偷抢，被劳教或判处徒刑，这种伤害远远大于家庭暴力等的伤害，还有如长期通奸，嫖娼，卖淫，吸毒，赌博等，这些行为给社会、家庭带来的伤害并不比现行法定的四种过错行为小。如果，把这些行为排除在承担赔偿之外，就不能更好的保护弱者或无过错一方的合法权益，不利于维护婚姻家庭的稳定和社会和谐。因此，应该把他们扩大进入过错赔偿的法定行为之列。 （四）无过错一方举证相当困难。 从目前司法实践中来看，我国的离婚损害赔偿制度很受冷落，其关键原因就是举证困难，因为过错方实施家庭或者虐待，遗弃等行为给对方造成的伤害，并不一定都是有形的，可视的，其行为的实施也并不一定都公开化，明显化，导致受害一方根本无法予以举证证明。重婚、婚外同居举证则更加困难，最重要的是弄不好反而会被侵犯隐私权反被告上法庭。特别是在一方遇到困难求助警察时，虽一些法律或规定已明确警察有义务予以保护，但实践中警察对此的态度并不乐观。因此，不少人都以自己的另一半有卖淫、嫖娼的行为向公安机关举报，在有可能取得罚款收入的诱惑下，一些警察才在利益趋动下采取措施。当警察介入收集了一定证据后，无过错方又才在离婚诉讼中请律师或法院去调取相关证据，予以证明自己的主张。至于那些请私人侦探，偷录，偷拍的更是举步艰难了。 因此，为了更有利于保护弱者和无过错配偶一方，笔者认为应当更为明确的规定，警察有义务协助维护婚姻家庭的稳定，一旦有求助，警务人员必须给予救济，否则视为不作为，可以起诉。同时，人民法院可以建立专门的婚姻家庭法庭，并可以接受当事人申请诉前收集证据，参照诉前财产保全措施研究执行。 （五）离婚损害赔偿不应该以判决离婚为前提。 从一般的侵权赔偿理论研究，只要符合了侵权损害赔偿的构成要件，当事人实施了侵权行为，造成了另一方的损害，二者之间有因果关系，就应当承担赔偿责任。就离婚损害赔偿来看，过错方有了法定过错行为，实施了这些过错行为后，对另一方的侵害已形成，损害已经产生，是否离婚都不会影响造成的伤害。如果，仅仅以离婚为条件，不利于保护无过错一方的合法权益，也不利于维护婚姻家庭稳定，更不利于制约过错方的行为。法律应该以教育、预防为主，制裁为辅，制裁不是目的，只是一种手段，我们应最大限度的发挥法律的教育功能和预防功能，让我国的婚姻损害赔偿制度发挥应有的，更大的作用，切实为维护社会主义和谐稳定、安定团结的婚姻家庭而服务。 作者：张洪 律师 四川高扬律师事务所 高级合伙人、副主任
成都市律师协会 婚姻家庭专业委员会 委员
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